Gare pubbliche e “indagini di mercato”: una recente sentenza della Corte di Cassazione sul “confine” tra i reati di cui agli artt. 353 e 353 bis c.p.
Il delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen. si configura nel caso in cui la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente, a prescindere dalla effettiva incidenza che essa abbia sulla scelta del contraente o sulla correttezza della gara, mentre il delitto di cui all’art. 353 cod. pen. è configurabile solo qualora le condotte illecite siano realizzate dopo l’adozione del bando e alterino la procedura comparativa.
Il caso oggetto della sentenza riguardava l’affidamento del servizio di gestione di un asilo nido comunale, nel quale gli imputati erano stati condannati, ai sensi dell’art. 353 bis c.p., per aver “concordato” l’offerta in modo tale che quella predisposta dall’imputata risultasse la più vantaggiosa.
I Giudici di merito avevano affermato che il procedimento amministrativo volto all’affidamento del servizio – sebbene poi definito con “affidamento diretto” – doveva ritenersi un atto equipollente all’atto di gara poiché aveva preso avvio con la pubblicazione dell’avviso “esplorativo di manifestazione di interesse” contenente anche la determinazione dei criteri di scelta tra contraente; si trattava quindi di un atto idoneo ad introdurre un segmento valutativo concorrenziale, la cui alterazione aveva dato luogo al reato di cui all’art. 353 bis c.p.
Cassando senza rinvio la decisione, la Corte ha invece ritenuto fondato il ricorso dell’imputata, nella misura in cui i Giudici di merito non avevano correttamente posto in correlazione la determinazione dell’atto equipollente (sempre che di ciò si trattasse nel caso specifico) con il momento in cui sarebbero sopravvenute le condotte idonee ad alterare la procedura di scelta del contraente.
Al di là della natura della procedura avviata (sulla quale infatti la Corte ha dato seguito al consolidato orientamento che esclude la configurabilità del reato nei casi in cui l’affidamento diretto non sia preceduto da una “gara” – sia pure informale – concretizzatasi in un segmento valutativo concorrenziale), la decisione risulta interessante nella misura in cui torna sui rapporti tra il reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) e 353 bis c.p. (turbata libertà del procedimento della scelta del contraente), stabilendo che il discrimen si fonda “sulla differente collocazione temporale, in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita”.
In quest’ottica, secondo la Corte, il reato di cui all’art. 353 c.p. “risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l’adozione del bando e alterino la procedura comparativa”.
Si tratta – come riconosciuto dalla stessa Corte di Cassazione – di una posizione almeno in parte “innovativa”, che va a modificare il pregresso principio giurisprudenziale secondo cui “l’illecito commesso nella predisposizione del bando dà luogo al reato di cui all’art. 353 c.p. nel caso in cui consegua l’effettiva pubblicazione dello stesso e lo svolgimento della gara”.